按照这种思路和逻辑,网名既无法作为 习惯权利,也不应通过公权行为在法律上予以保护。
在立法程序上,主要问题表现为,立法准备不足,诸如缺乏实证的立法可行性调查,论证与讨论不深入。无疑,这里强调国家法并不是要排斥民间法的存在和发展,国家及其法律不能包打天下,具有强烈亲和力、熟识性、运行成本低廉等优长的民间法应有自己的生存空间。
[36]另外,外资企业、乡镇企业和私营企业超时加班相当普遍,女职工和未成年工受到歧视,劳动安全卫生问题比较严重。[66] 当然,在不同类型现代化的国家中,不稳定的程度有所不同,权威缺失的发生过程不同。对毒品犯罪打击不力,以罚代刑严重。在这个过程中会出现大量的不稳定现象,严重的如战争、暴力冲突,轻微的如不服从法律。另外,如何看待在一定程度上是借助民间法所进行的体外循环的意义,也是不能不提及的。
同时,也不能将他的国家法与制定法(Gesetzesrecht)等同,因为后者还包括为立法者所接纳的社会法和司法人员法。一般地看,成文的民间法对制定者的合法性和制定程序有一定要求,例如,家法族规,据费成康等人的研究,多为成文的,它们或由尊长个人,或由数名尊长、族众、族外文人及宗族的专门机构如评议会订立,其颁布和修改也要遵循相应之规。破坏水利设施的恶性案件时有发生。
[45] ——产品质量法:1997年国家技术监督局等部门和广东等四省的检查及天津等十四省、直辖市和自治区的自查显示,1992—1994连续三年全国产品质量国家抽查合格率仅在70%左右徘徊,1995,1996为75%和78%。其调整内容有从业条件,从业方式,行业禁忌及职业道德。王沪宁:《当代中国村落家族文化—对中国社会现代化的一项探索》,上海人民出版社1992年版。[2] 社会学的有效性,首先是指法被规范义务人自愿地实际遵守,而不论该义务人是否有意识地这么做,或者是习惯所为,甚至不知道有这个规范,这就是行为有效。
[42]全国人大常委会执法检查组:《关于检查(中华人民共和国森林法)实施情况的汇报》(1997年10月31日),《全国人大常委会公报》1997年第6号,第741—742页。[64](美)享廷顿:《变革社会的政治秩序》(中译本),华夏出版社1988年版,第42页。
[33]见戴宜生:《面临挑战,首重实证》,《青少年犯罪研究》1999年第1期。[74] 遗憾的是,一些中国学人过于沉浸于这种零和观念之中,机械地认为国家退出的空间等于民间进驻的场地,对于国家和民间互动所产生的新领域重视不够,更要紧的是,夸大了民间力量创建规则秩序的范围和能力,殊不知国家放权让利不能自发地放出一种合理的秩序来,不仅任何市场力量都不免有失灵之处,这便产生国家干预的普遍需要,而且要解决中国目前大面积的贫困、日渐拉大的贫富差距、尖锐对立的人口与资源的矛盾,以及与此紧密相连的教育、就业、计划生育、社会福利等问题,团体和私人的力量不会比国家更有效。它强调的是规范内容的正确性,如果一个规范在道德上是公正的,那么,它就具有伦理学上的有效性,反之就是无效的。特别是贫富差距由1978年的2.7倍扩大至1996年的5.8倍。
后一观点见李成贵:《当代中国农村宗族问题研究》《管理世界》1994年第5期。经验中的各种法可能同时在上述三方面有效,如为当代大多数国家刑法所确认的罪刑法定原则,这当为法的有效性理论的终极追求。给老人、小孩、孕妇和残疾人让座,各扫门前雪,爱护花草树木,不随地吐痰,不随处扔垃圾,见面说您好,分手说再见等,都成为值得社会大力提倡和表彰之举。个人并无守法责任,违法而不受制裁是一种本领。
另外,中国的道德原则与西方的自然法也有些旨趣相异,有普世的成份,同时又讲求世俗家族化。所谓规范性的东西是指具有合法性和约束力的秩序(Ordnung),行为者遵守这种秩序,缘于他认可了该秩序的合法性。
在所有权和分配方面,先占原则、公产任意使用、平均分配渔猎品。由于民间法的各组成部分既有成文的,也有不成文的,这就不能笼而统之地从形式合理之维来评价民间法。
另外,强调这个总体社会特征,并非意在替代甚至否定具体原因分析,而只是想指出,如果我们是从这样一个总体维度去看问题,将使其他各种具体的因果分析处在一种恰当的解释位置。同时,重申国家法在当代中国现代化进程中的中心地位,并不意味着国家法在实际上就必然那么十分有效,相反,在一个相当长的时期内,它仍会为实效短缺所不停地困扰,解决实效短缺的问题,取决于建立现代化所需要的权威的时间长短,取决于如何建立权威的方式,取决于对正式制度安排的改造,此当为我们着力之处,而不是因为国家法受到实效短缺的困扰,就怀疑起国家法的正当性和中心地位,进而去寻找替代物。伦理学有效性概念在法学中应用的结果是,一方面使法狭义化,即只有那些良法善法才算是法,而恶法被排斥在外。这一结果明显地与一些人所持的观点不符:即个人主义化日益加剧,生活方式趋向多极化,人们向往更多的自我参与,向往可以宏观把握的生活世界。时下中国法之无为,原因在今人,而不能找到孔子或秦始皇那里。费成康主编:《中国的家法族规》,上海人民出版社1998年版。
[21]宗族关系急速的消解及其带来的宗主或长者权威的失落,一方面瓦解了家法族规的基础,使之失去了有效实施所必需的权力依托,直接强制性被大为削弱,另一方面导致了家法族规数量的急剧减少,其原有的一些功能,如规范一般民事行为和公益事业,部分为乡规民约部分为国家法所替代。象其他法社会学家一样,韦伯以为,发生这种情况的原因在于,习惯或习俗是非规范性的,缺乏外在的保障。
进入 郑永流 的专栏 进入专题: 法的有效性 有效的法 法的实效 法的失效 。夏之乾:《神判论》,上海三联书店1955年版。
如果把握住这种变化,也就不难理解各国在立法中为什么有那么多的繁文缛节,法典为什么愈来愈厚,制定法为什么多于牛毛,尽管人们对此不乏非难。钱杭:《当代农村宗族的发展现状和前途选择》,《战略与管理》1994年第1期。
其视角是内在的、形式的,即一个规范,只要是由一个合法的权力机关,按照大家认可的制定程序创立出来,并且与整个法律体系和谐一致,那它就是有效的。同年全国城市教育费附加实征数只占应征数的63%,且只有不足80%用于教育。前者在家法族规、行业规章和少数民族习惯法中至为突出,如 ——家法族规中有关婚姻的禁止同性结婚、指腹婚、襁褓婚、早婚、冥婚、财婚、重婚、收继婚、禁止再婚或改嫁、租妻、换亲。为分析的便利,以西方的自然法指代古代中国的道德礼教和当代中国的道德并无不可。
当代中国国家法在正式意义上就是制定法,判例虽然在一些场合有实际约束力,但未取得为国家法认可的地位,也即在当代中国国家法中不存在判例法。但要使一种法能有效地运行,仅有权力不够,还需要这种权力是合法化的,这就是权威。
如果略作概念性加工和补充,所谓民间法,意指一种存在于国家之外的社会中,自发或预设形成,由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则。与此同时,家族中受过教育的年轻成员的地位迅速上升,外戚、朋友和乡亲关系得以强化,干部依赖和能人效应增强。
关于民间法,学界尚无明确的说法,习惯上将之与活法、习惯法等而视之,也有许多人不加区别地以活法、习惯、风俗、习俗或惯例来指代民间法。所以,自然法天然地比民间法更缺乏形式合理性。
[72] 一百多年前德国人瓦格纳创立了的所谓瓦格纳定理,其具体内容为:进入工业化以后,经济中的公共部门在数量上和比例上仍将具有一种内在的扩大趋势,公共支出将不断膨胀,这一规律在50—100年以后仍将发生作用。再来看自80年代以来有所回潮的家法族规这种传统上的主要民间法。还有,通过80年代以来持续的普法运动,中国公民的法律意识不能不说得到了很大的提高,然而,人们的安全感因违法犯罪的激增在迅速下降。近几年又有一些人看好民间法,其潜在的逻辑是,国家法缺乏特殊性,致使效果有失。
它以血缘为基础,兼及地缘性,主要规范宗法事务,婚姻继承,一般民事行为和公益事业。也可能只展现一种或两种有效性,如中国将通奸妇女沉塘的习惯法,虽自明初起延续了几百年,但无论如何,太过于不人道。
[33] 表三:全国政府部分部门查处违法案件情况[34] ┌───┬────┬────┬────┬───┐ │类别│技术监督│行政监察│税收│价格│ │年份│││││ ├───┼────┼────┼────┼───┤ │1994│169094│70126 │808000│740000│ ├───┼────┼────┼────┼───┤ │1995│289717│ 15485│906000│715000│ ├───┼────┼────┼────┼───┤ │1996│330000│168000│987000│555800│ ├───┼────┼────┼────┼───┤ │1997│360000│174320│1982000 │519300│ └───┴────┴────┴────┴───┘ 由于其他部分法律的执行情况缺少系统的年度数据,这里只能依据一些官方报告和民间研究作出描述。一些离婚妇女的住房、责任田、口粮田得不到解决。
有关反现代化思潮问题,可参见艾恺:《世界范围内的反现代化思潮—论文化守成主义》,贵州人民出版社1991年版。乡镇企业和私营企业的产品抽查合格率更低,1996年分别是70.1%和62.9% [46].1999年,全国质量技术监督部门共查处制假售假案件多达22.46万件,查获的假冒伪劣产品总标值为35.43亿元。